中药发明专利如何判断是否具有创造性？

中药发明专利如何判断是否具有创造性？

本文为法律科普，案例来源于《人民司法》，人物已做脱敏处理。

裁判要旨

在中药发明专利的创造性判断中，不能只看药味重合度（比如用了多少味相同的药材），而应更多关注技术方案的适应症（治疗什么病）、治则（治疗原则）、治法（治疗方法）和用药思路是否相同或足够相似。如果现有技术已经给出类似的治疗思路，即便药材不同，也可能被认为缺乏创造性。

案情简介

罗某申请了一项名为“用于治疗肿瘤的药磁贴”的发明专利。国家知识产权局审查后，认为该专利与一份现有技术（对比文件）相比，虽然药材有十味以上不同，但治疗思路和功效类似，且替换药材属于常规操作，因此驳回了申请。罗某不服，起诉到北京知识产权法院，一审败诉后又上诉到最高人民法院。最高法最终维持了原判，认定该专利不具备创造性。

律师解读

这个案例对中药领域的发明人来说，有几点重要启示：

1. 创造性判断不能只看药材“数量”

很多人认为，只要我的药方和现有药方有大量不同，比如多了几味药或换了几味药，就一定有创造性。但法院明确说，中药领域更看重“配伍组方”和“治则治法”。如果两个药方针对的是同一种病，治疗原则和用药思路也差不多，哪怕药材不同，也可能被视为缺乏创造性。例如，用“清热解毒”的药材替换另一种“清热解毒”的药材，在专利法上可能被认为不需要付出创造性劳动。

2. 治疗效果的“预料不到”才是关键

罗某为了证明其专利有创造性，提交了患者治疗效果的证据。但法院认为，这些证据没有详细记录治疗方案和用药剂量，无法证明其疗效是“预料不到”的。也就是说，即便你的药效果更好，但如果这种效果是普通中医师可以预见的（比如通过常规加减药材就能达到），那依然不够。真正能证明创造性的，是产生了“质变”或“飞跃”，比如治好了现有技术无法治好的病，或者显著降低了副作用。

3. 现有技术的“启示”来自中医理论

判断现有技术是否给出发明“启示”，不能只看文献的字面意思，而要基于中医药传统理论。比如，中医认为“方从法出”，如果现有技术已经公开了治疗某病的“法”（如活血化瘀法），那么你在该“法”指导下选择具体药材（如用桃仁代替红花），就可能被认为是受到了启示，从而缺乏创造性。

王德林律师提示：

如果您是中药领域的发明人，申请专利前务必做好检索，重点关注现有技术中是否有相同的“治则治法”。如果只是对现有药方进行常规替换或加减，建议先评估是否产生了“预料不到”的效果，或者能否从中医理论角度论证出新的技术思路。若您在文山地区有相关专利或知识产权问题，欢迎咨询专业律师，避免因对规则理解偏差导致申请被驳回。

来源：《人民司法》2022年第05期

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

专业领域：企业法律顾问、交通事故纠纷、保险纠纷、建设工程纠纷、医疗纠纷、劳动争议

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