工程转包后，银行保函的保证责任谁来承担

工程转包后，银行保函的保证责任谁来承担

案情简介

2000年，某建设公司（以下简称“建设公司”）与某开发公司（以下简称“开发公司”）签订了一份建设工程施工合同，约定由建设公司承建某商业项目。为保证建设公司按约履行合同，某银行（以下简称“银行”）出具了一份《承包保函》，承诺为建设公司的违约行为承担最高额1000万元的保证责任，保证期间为2001年4月24日至2002年10月30日。

施工过程中，建设公司未经开发公司同意，将工程非法转包给了另一家施工企业（以下简称“施工企业”）。开发公司发现后，认为建设公司构成违约，于2002年7月书面通知建设公司解除合同，并要求银行承担1000万元的保证责任。但银行辩称，保函的担保权人是原开发公司（后更名为现开发公司），现开发公司无权主张；同时，施工企业也拒绝承担工程质量返修费用。双方争议无法解决，最终诉至法院。

法院怎么判

法院经审理后判决：解除开发公司与建设公司之间的施工合同；建设公司需向开发公司支付工程欠款、配合费及停窝工损失等共计约3000万元；银行应在1000万元范围内承担保证责任；施工企业无需承担返修费用。同时，法院驳回了开发公司对建设公司的其他诉讼请求。

法院认为，银行的保函是真实意思表示，保证人主体资格合法，保函有效。建设公司非法转包构成违约，开发公司有权要求银行承担保证责任。开发公司虽由原公司更名而来，但依法承继了原公司的债权债务，故银行关于担保权人变更的抗辩不成立。至于施工企业，因与开发公司无直接合同关系，且返修费用缺乏证据支持，故不应由其承担。

律师解读

本案涉及建设工程合同纠纷中的两个关键问题：一是非法转包的法律后果，二是银行保函的保证责任认定。首先，建设公司擅自转包，违反了合同约定和法律规定，构成根本违约，开发公司有权解除合同并索赔。其次，银行作为保证人，其出具的保函只要意思真实、主体合法，就应承担相应保证责任，不能以担保权人名称变更为由推卸责任。

此外，施工企业虽然实际施工，但并未与开发公司签订合同，因此开发公司不能直接向其主张返修费用。这提醒我们，在建设工程中，发包方应严格审查承包方的转包行为，避免因非法转包导致质量责任不清。同时，银行保函作为一种常见担保方式，其效力取决于是否真实有效，而非仅看形式上的名称变更。

王德林律师提示：

建设工程合同履行中，发包方要注意保留施工过程中的证据，如转包证据、违约通知等，以便维权。如果涉及银行保函，应核实保函的真实性和保证期间，及时主张权利。在文山地区，类似纠纷常见于商业地产和住宅项目，建议当事人在签约前咨询专业律师，避免因转包或担保问题陷入诉讼。

来源：《民事审判指导与参考》总第34辑，最高人民法院民事审判第一庭编

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

专业领域：企业法律顾问、交通事故纠纷、保险纠纷、建设工程纠纷、医疗纠纷、劳动争议

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