国企高管自己开公司承包本单位工程，算不算非法经营同类营业

国企高管自己开公司承包本单位工程，算不算非法经营同类营业

本文为法律科普，案例来源于《中国法院年度案例》，人物已做脱敏处理。

案情简介

黄某旺在2010年至2018年期间，先后担任某投资公司副总经理、总经理、董事长以及某投资集团董事、副总经理。他利用自己负责项目招商、提前知晓项目信息以及审核工程变更、工程款拨付的职务便利，采取挂靠其他有资质公司的方式，单独或伙同他人出资承揽了其任职公司发包的十四个工程项目，获取非法利润2300多万元。

此外，黄某旺为了尽快拿到工程结算款、减少核减金额，还多次向负责审计、核算的工作人员行贿，金额共计255万元。同时，他还利用职务便利，在工程款拨付等方面为他人谋取利益，收受他人财物共计1486万元。

法院怎么判

法院认为，黄某旺的行为构成三个罪：一是非法经营同类营业罪，二是对非国家工作人员行贿罪，三是受贿罪。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。其退缴的违法所得1.56亿余元予以没收，用违法所得购买的房产也被没收，剩余未退出的违法所得继续追缴。

黄某旺不服一审判决，提出上诉。二审法院审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

律师解读

本案的核心争议点在于：黄某旺挂靠其他公司承揽自己任职公司的工程，是否属于非法经营同类营业罪中的"同类营业"？

法院给出了明确的认定标准，需要同时满足两个条件：

一是经营范围属于同类营业。所谓"同类营业"，是指行为人从事的业务与其所任职的国有公司实际经营的业务属于同一类别。这个"类"指的是国民经济行业分类国家标准中的"小类"。也就是说，只要行为人自己经营的公司，其经营范围中有一部分与其任职公司的实际经营范围相同，就属于同类营业。本案中，黄某旺任职的投资公司经营范围包括市政工程、园林绿化等，而他挂靠的公司也具有市政工程施工、园林绿化等资质，两者属于同类营业。

二是行为形态具有竞争或利害冲突关系。这种关系包括两种类型：一种是横向竞争，即自己经营的公司与任职公司在同一区域争夺市场份额；另一种是纵向竞争，即通过垄断任职公司的供货渠道、抢夺商业机会等方式损害任职公司利益。本案属于第二种类型。黄某旺利用职务便利，擅自决定由自己挂靠的公司承揽本公司的工程，剥夺了公司从众多竞争者中择优选择的机会，损害了公司的实际利益。

简单来说，国企高管利用职务便利，自己开公司或者挂靠其他公司，来承包自己任职公司的工程，从中牟利，这种行为就属于非法经营同类营业。即使挂靠的公司有资质、程序上看似合法，但只要实质上损害了任职公司的利益，就构成犯罪。

王德林律师提示：

国有企业的高管、董事、经理等人员，应当严格遵守竞业禁止义务，不得利用职务便利为自己或他人经营与任职公司同类的业务。如果确实需要参与相关经营活动，必须经过股东会或股东大会的同意，并且确保程序公开透明，不损害公司利益。否则，一旦被认定为非法经营同类营业，将面临刑事处罚，最高可判处七年有期徒刑，并处罚金。此外，行贿、受贿等行为也会被一并追究，数罪并罚的后果非常严重。文山地区的国有企业管理人员如果对竞业禁止义务或相关法律风险有疑问，建议尽早咨询专业律师，避免因法律意识淡薄而触犯刑法。

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

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