“假外包、真派遣”合同的司法认定及规制——黄某某诉苏州国丰企业外包服务有限公司、南京国轩电池有限公司劳务派遣合同纠纷案
“假外包、真派遣”合同的司法认定及规制
——黄某某诉苏州国丰企业外包服务有限公司、南京国轩电池有限公司劳务派遣合同纠纷案
关 键 词： 民事 业务外包 劳务派遣 从属性 效力认定
裁判要旨
企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承 包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供 劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包” 单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以 劳务外包进行抗辩的，人民法院应当不予支持。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工 是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性 工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位 是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可 以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定 比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳务派遣暂行规定》
第四条第一款 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派 遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用 劳动者的，按照本规定处理。
《江苏省劳动合同条例》
第三十六条 劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上 实施。
用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超 过国家规定的比例。
企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营 场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提 供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳人前款 规定的比例计算。
案件索引
一 审：江苏省南京市六合区人民法院(2018)苏'0116民初5423号 (2018年12月3日)
二审：江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终1698号(2019年5 月 6 日 )
【基本案情】
原告(上诉人)黄某某诉称：2018年7月6日，黄某某应苏州国丰企业 外包服务有限公司(以下简称苏州国丰外包服务公司)聘用，被派遣至南京 国轩电池有限公司(以下简称南京国轩公司)做辊压机操作工。同年7月27 日上午，黄某某在工作中双手被卷进辊压机，致双手严重受伤，苏州国丰外
包服务公司将其送至医院。为了便于工伤认定，提起本案诉讼，请求判令：
(1)黄某某与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关 系；(2)黄某某与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关 系。在一审审理过程中，黄某某撤回第二项诉讼请求，请求法院在法庭调查 中将相关情况予以查明。
被告(被上诉人)苏州国丰外包服务公司辩称：本案中苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司签署的协议，名称虽为外包服务协议，但应认定为劳 务派遣协议。南京国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，故苏 州国丰外包服务公司、南京国轩公司签署的劳务派遣协议应属无效，应认定 黄某某和直接的用人单位南京国轩公司存在劳动关系。
被告南京国轩公司辩称：(1)对黄某某第一项诉请无异议。(2)苏州国 丰外包服务公司与我单位签订外包服务协议，由苏州国丰外包服务公司承包 我单位相关业务，我单位每月支付承包服务费用，双方为劳务外包关系。且 我单位与黄某某未签订任何协议，因此我单位与黄某某之间并非劳务派遣用 工关系。(3)苏州国丰外包服务公司承接我单位企业生产线工段的外包服务， 符合该公司服务外包的经营范围，因此双方签订的外包服务协议真实有效。
法院经审理查明：关于人职过程，黄某某陈述2018年7月初其在“58同 城”网站中看到招聘广告，后经高某介绍至苏州国丰外包服务公司，并将苏州国丰外包服务公司员工吕磊的手机号码给予黄某某。2018年7月5日，黄某某与其他工人一起到南京，其与吕磊联系后，吕磊将苏州国丰外包服务公司的驻厂经理王森的手机号码告知黄某某。2018年7月6日，王森将其领至南京国轩公司处。苏州国丰外包服务公司在二审中陈述高某不是其公司员工，是职业中介，认可吕磊、李昕生、王森为其单位员工，由其将黄某某带至南京国轩公司工作。对黄某某所述的其他人职过程不持异议。南京国轩公司对黄某某所述人职过程亦未提出异议。
关于日常工作管理，黄某某陈述：苏州国丰外包服务公司不进人厂区， 南京国轩公司对其进行劳动管理和工作安排。其每天在工段班长李如意处签 到，由李如意安排其一天的工作任务。苏州国丰外包服务公司认可黄某某的陈述，该公司的驻厂经理不进人厂区。南京国轩公司陈述：王森是驻厂经理，对黄某某进行管理。南京国轩公司需要工人，就向苏州国丰外包服务公司的吕磊提要求，有时吕磊会送工人过来，有时是王森送工人过来。如果工人不适应工作，南京国轩公司就与吕磊联系让其做工人工作。吕磊、王森会进人参观通道，看工人工作情况，但不是天天来，因为他们不是为一家公司提供服务。平时由南京国轩公司进行考勤，以便统计工时结算报酬。如有工人未到岗，会与苏州国丰外包服务公司联系，以确认工人是否安全或需要安排新的工人。
各方均确认，黄某某所在工段共有七名工人，除黄某某外，其余均为南 京国轩公司员工。黄某某的食宿由南京国轩公司提供。2018年7月27日，黄 某某在南京国轩公司处受伤，经中国人民解放军第四五四医院诊断为：(1)双 手开放性损伤；(2)双手大面积皮肤脱套并皮肤缺损；(3)双手多发指骨骨折神经肌腱及血管断裂。
另外，苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司签订的《劳务外包协议》 约定，乙方(苏州国丰外包服务公司)根据甲方(南京国轩公司)的生产需 要，承包甲方指定的生产项目，并选派作业人员在遵守甲方的有关规定管理， 参照甲方管理体系和质量体系的前提下，到甲方指定区域进行操作。承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。甲方支付乙方劳务人员的工资报酬和劳务管理费以及国家有关政策规定应由甲方支付的相关费用，根据每年国家最低工资标准以及社保基数调整承包单价。因乙方派遣员工所生产产品不符合甲方要求，甲方有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员；乙方派遣员工不符合甲方管理，甲方有权随时解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由乙方承担。
黄某某于2018年8月20日向江苏省南京市六合区劳动人事争议仲裁委员 会申请仲裁，要求确认其与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起 存在劳动关系，与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。 该仲裁委员会于2018年8月23日作出宁六劳人仲不字〔2018〕第179号不 予受理通知书。后黄某某诉至一审法院。
经法院询问，对于黄某某于二审中主张确认其与南京国轩公司自2018年 7月6日起存在劳务派遣用工关系的上诉请求，苏州国丰外包服务公司、南京 国轩公司同意在本案中一并审理。
【裁判结果】
江苏省南京市六合区人民法院于2018年12月3日作出(2018)苏0116 民初5423号民事判决：黄某某与苏州国丰外包服务公司自2018年7月6日起 存在劳动关系。
宜判后，黄某某不服原审判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院 于2019年5月6日作出(2019)苏01民终1698号民事判决： 一、维持南京 市六合区人民法院(2018)苏0116民初5423号民事判决；二、黄某某与南 京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点是黄某某与南京国轩公司、苏州国丰外包服务公司之间是否存在劳务派遣用工关系。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义， 按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳人前款规定的比例计算。根据以上规定，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名；行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。
根据法院查明的事实，本案中，黄某某所在的工作场所及设施设备由南 京国轩公司控制；南京国轩公司对黄某某进行日常考勤；南京国轩公司安排 黄某某每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；黄某某需遵 守南京国轩公司的工作规程及安全要求；南京国轩公司按照劳动者的工时与 苏州国丰外包服务公司进行结算；劳动者的人职及离职需经苏州国丰外包服 务公司同意。
以上事实可以体现出：第一，南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；第二，南京国轩公司对黄某某直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄某某 的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄某某的工作属于南京国轩公司 业务的组成部分；第五，苏州国丰外包服务公司负责招录黄某某并进行劳动关系的管理。据此，南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司签订的协议虽名为“劳务外包协议”,但黄某某、南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司的关系符合“劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工”这一劳务派遣关系的特征，且苏州国丰外包服务公司具有劳务派遣经营资质。故法院依法认定， 本案中黄某某、南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司之间系劳务派遣关系。
《劳动合同法》及2014年实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的岗位以及比例作出严格限制，很多原采取劳务派遣用工的企业变更原来的用工方式为劳务外包。但有些企业虽签订了劳务外包协议，劳动者仍然在原企业的经营场所工作，使用原企业的设施设备，并接受原企业的工作安排和管理，实际上属于“假外包、真派遣”。该种做法纯粹是为了逃避企业本身的用工责任。在发生纠纷时，以其作为劳务发包方为由抗辩不承担责任，而劳务外包企业的责任承担能力通常较弱，导致“劳务外包”员工的工作年限、同工同酬、工伤等劳动权益无法得到保障。很多企业仅分配工作任务，对该类“劳务外包”员工不提供基本的劳动保护条件，不进行上岗培训，存在巨大的安全隐患。
因此，《劳务派遣暂行规定》第二十七条即规定：“用人单位以承揽、外 包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”而在实践 中，“假外包、真派遣”行为极其隐蔽，“发包”企业与“承包”单位之间签 订的外包合同要素齐全，部分“发包”单位称系基于承揽业务的要求进行现 场的监督，界限难以区分。劳动者作为弱势一方，往往不清楚两企业之间的 法律关系，也不掌握相关证据，如何识别“假外包、真派遣”合同及认定合 同效力成为该类案件审判的难点问题。
一 、业务外包与劳务派遣的区别
劳务派遣一词来源于20世纪上叶的美国。劳务派遣在不同国家也有着不 同的称谓，如德国称之为“员工出让”,美国的得克萨斯州称之为“雇员租 赁”,日本、韩国则都称其为“劳动派遣”。在该种模式下，劳务派遣单位 (用人单位)与实际用工单位之间签订劳务派遣协议，根据实际用工单位的需 求向其派遣劳动者。被派遣的劳动者在实际用工单位的指挥管理下提供劳动； 劳务派遣单位按照派遣劳动者的人数从实际用工单位处获取相应的管理费并向劳动者支付报酬。①而“业务外包”(Outsourcing) 作为产业经济学领域的概念是美国学者哈默尔和普拉哈尔德在《企业的核心竞争力》中首次提出的， 直译为“外部寻源”;指的是企业整合利用外部的专业化资源，根据外包协议；将企业内部的某项职能或某项任务分包给其他企业或组织来完成，从而达到规避风险、降低成本、提高效率、最大限度发挥本企业的核心优势，增加对外界环境应变能力的一种管理模式，实践中体现为服务外包、项目外包、劳务外包等多种方式。二者的主要区别如下：
一是合同标的不同。业务外包的标的是工作成果，承包人以自己的设备、 技术和劳动力(但当事人另有约定的除外)完成来自发包方的业务委托，向 发包人交付工作成果。而劳务派遣的标的则是劳动者的劳动力。
二是用工管理主体不同。发包方和承包方之间是承揽合同关系，发包方与劳动者间不存在直接法律关系，承包方独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导。而劳务派遣中用工单位向被派遣劳动者直接行使指挥命令权，这是两者的根本区别所在。
三是市场准人方式不同。承包方应具备相应的经营范围。承包人应是依 法成立并具有从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的 法人、经济组织或机构。而派遣公司需具备劳务派遣的经营范围和《劳务派 遣经营许可证》;无须具备生产、加工、设计、维修等经营范围。
四是岗位范围不同。业务外包主要针对的是发包人的部分业务或者职能 工作，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
五是法律责任不同。发包方与承包方在法律性质上，主要凭借承揽合同 来保障承包单位与发包单位之间交付业务成果、给付报酬等民事权利义务， 适用有关承揽合同的相关规定，承包方对劳动者承担用工责任。而在劳务派遣方式下，用工单位与劳动者的关系适用劳动法律法规相关规定，负有劳动安全保障义务、支付加班工资、绩效工资等用工义务。给派遣劳动者造成损害的，如用工单位存在过错，需与劳务派遣单位承担连带责任。
二、“假外包、真派遣”合同的识别原则— “从属性标准”
如上文所述，业务外包与劳务派遣之间最根本的区别就在于发包方对劳 动者不存在直接的法律关系，而劳务派遣中的用工单位则对劳动者进行实际 的管理和指挥，即发包方与用工单位对劳动者的“控制力”,不同，或者“从 属性”不同。英美法系对于由派遣方、用工方还是外包方承担雇主责任的认 定采取“控制力”标准，而大陆法系普遍采用“从属性标准”,即人格从属 性、组织从属性与经济从属性。我国法律在认定劳动关系中亦采“从属性标 准”。笔者认为，在识别“发包”企业与“承包”单位之间的关系时，同样 可以借鉴这一原则，对“业务外包合同”的实际履行情况进行实质审查。具 体而言，需要审查以下几个方面：
一是审查管理指挥权归属，即看劳动者是在谁的管理指挥下从事劳动， 这也是最核心的要素。由于在劳务派遣模式下，如社会保险、工资发放等部分劳动关系事项由劳务派遣单位进行管理，故劳务派遣与业务外包的管理指挥权区别主要在以下几个方面：第一，劳动过程管理。即劳动者工作时间、 休息时间、晋升降职、日常考核与处罚相关的事项是由发包方还是承包方进行管理。第二，劳动纪律管理。即为了维护和确保生产经营秩序对劳动者进 行纪律管理的权力是归属于发包方还是承包方，也就是劳动者是否需要遵守 发包企业劳动纪律或规章制度，包括日常工作纪律的遵守(如请假流程、迟到早退的处罚等)、违纪的处罚、严重违反规章制度情形下劳动关系的处置等。第三，业务管理。劳动者实施的业务量、业务实施方法、工作内容等与业务直接相关的内容是发包方还是承包方管理。但如发包方基于安全生产或工作成果的质量控制的需要，根据双方承揽合同约定等对安全生产和产品质量进行管理，则不在上述管理指挥权审查范围之内。
二是审查业务独立性，即看承包方在执行业务时是否真正独立于发包方。 在真正的业务外包中，承揽公司业务处理所需要的资金由自己进行负担；承揽公司不仅具备劳动力条件还有生产资料，如机械、材料、专业知识、技术、经验等；承包方的生产经营范围应与其承包业务相关，工作地点也一般由承包方决定或者控制。而在劳务派遣中，派遣单位主要的工作内容就是派遣劳动者，因此，对于派遣单位而言没有过多技术、设备等方面的要求。
三是审查报酬支付方式。第一，审查报酬支付主体。在业务外包法律关 系中，发包方与劳动者并没有签订劳动合同，不需要承担支付报酬的义务。 劳动者的报酬直接由承包方根据业务执行情况来进行发放；而在劳务派遣法律关系之下，加班工资、绩效奖金等劳动报酬的发放主体为实际用工单位。有些用工单位会委托派遣单位代为发放，但不影响劳动者要求用工单位承担上述报酬支付责任。第二，审查计薪基础及支付报酬方式。在业务外包中，其目的是交付特定成果或者完成特定的服务，所以劳动者的报酬一般是按照业务的完成情况来进行支付的，通常是在合同履行完毕之后进行支付，也可以根据业务实施状况进行灵活支付；而在劳务派遣法律关系中，劳务派遣协议指向劳动力资源，计薪方式分为计件制和计时制，金额较为固定，支付方式一般具有定期性和周期性。
四是审查合同标的。业务承揽合同的目的是完成特定的业务或者是交付 特定的工作成果，常见的形式包括委托代理、定制定作、加工承揽等，其标 的通常表现为物、业务或者工程；在劳务派遣关系中，其标的通常表现为劳 动力。值得注意的是，利用该标准进行审查时，不仅要看企业间的书面约定， 更应该根据合同实际履约情况来判定。
结合以上几点，本案中通过法院查明的事实，劳动者在南京国轩公司的场所使用南京国轩公司的设施设备提供劳动，并接受南京国轩公司的管理、指挥，劳动者的管理指挥权归属于南京国轩公司，而南京国轩公司与苏州国 丰外包服务公司之间以“工时”为基础进行结算，两公司之间的实质合同标的为劳动力，劳动者与“发包”企业之间符合“从属性”标准；属于典型的“假外包、真派遣”合同。
三、“假外包、真派遣”合同的效力认定及规制—“通谋虚伪行为”
《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效；
(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权 利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分 无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。据此，虽然《劳务 派遣暂行规定》对“假外包、真派遣”行为作出了禁止性规定，但该规定属 于部门规章，不符合《劳动合同法》第二十六条第一款第三项关于效力性强 制性规定的情形。且该条第二款还规定，仅劳动争议仲裁机构及人民法院有 权对劳动合同的效力作出认定。因此，对于“假外包、真派遣”合同的效力 如何认定，成为司法必须回应的问题。
笔者认为，“假外包、真派遣”应认定为一种“通谋虚伪行为”,即“发包”企业与“承包”单位以虚假的“业务外包合同”掩盖劳务派遣合同。意思自治以意思表示真实为前提，《民法典》第一百四十六条即规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，人民法院应对“发包”企业与“承包”单位之间签订的“业务外包”合同的真实意思进行审查，如根据上文的审查标准认定“发包”企业与“承包”单位之间签订合同为“假外包、真派遣”合同，则双方之间的“业务外包合同”因系虚假的意思表示而无效，不具有法律效力。而隐藏的双方真实意思表示，即劳务派遣合同应按照劳务派遣的相关法律规定处理，岗位需具备临时性、辅助性、替代性，劳务派遣单位应当具有相应经营资质，不得超出法定比例等。本案中，苏州国丰服务外包公司具有劳务派遣经营资质，且劳动者的岗位系辅助性岗位，法院依法认定劳动者与苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司之间存在劳务派遣用工关系，南京国轩公司应当承担用工单位的主体责任。如劳动者被认定为工伤，其应当按照《劳动合同法》第九十二条第二款的规定依法承担连带责任。
正确认定“假外包、真派遣”合同的效力，有利于维护劳动者合法权益， 遏制“假外包、真派遣”的现象。然而，要从源头上规制实践中屡禁不止的 “假外包、真派遣”行为，全面保障被外包或被派遣劳动者的合法权益，仍需有关行政部门从以下几个方面强化主动监管及事前监管：
一是主动审查发包企业、承包单位与劳动者之间的关系。在日常检查用 工和劳动者投诉的违法用工行为中发现明显存在“假外包、真派遣”的情形 时，或者生效仲裁裁决或法院判决已认定该单位存在“假外包、真派遣”行 为时，劳动保障行政部门应主动适用劳务派遣的相关规定对发包企业、承包 单位的用工进行监督管理。
二是严格落实违法派遣的责任。劳动保障行政部门应严格执行劳务派遣 单位的年审制度及常态化抽查机制，不定期现场核查劳务派遣单位的劳动合 同、工资发放、社保缴费等执行情况及用工情况，对于审查不合格的单位及 不符合劳动派遣要求的违法用工行为，按照《劳动合同法》的相关规定给予 相应的行政处罚。
三是强化对发包企业的监督检查。对于符合法律规定的业务外包行为应 当予以保护，但并不意味着发包企业无须承担任何责任。对于承包单位使用 发包企业场所或者设备的，发包企业负有安全生产责任，安全生产监督管理 部门应加强对发包企业安全生产工作的监督检查。发包企业在选择承包单位 时应审查承包单位的资质，发包企业存在发包给不具备用工主体资格或业务 资质的企业等违法发包行为的，应依法承担连带责任。相关行业主管部门应 强化源头治理，及时整治行业内违法发包行为。
一审法院独任审判员 陈久荣
二审法院合议庭成员崔 民 吴晓静 陆红霞
编写人 江苏省南京市中级人民法院 吴晓静
责任编辑 杨 奕
审稿人 刘 敏
原载《人民法院案例选》2022年第2辑(总第168辑)