网络主播违约跳槽行为的赔偿规则——广州博冠信息科技有限公司诉冯某佳等网络服务合同纠纷案
网络主播违约跳槽行为的赔偿规则
——广州博冠信息科技有限公司诉冯某佳等网络服务合同纠纷案
关键词： 违约跳槽 法律关系 不正当竞争 违约赔偿
裁判要旨
判断网络主播与直播平台运营者的法律关系性质问题，应当综合双方合同约定、实际履行情况判断是符合合同法中有关合同的构成要件还是劳动合同法上劳动关系的构成要件。若直播平台运营者对网络主播未达到实质的管理和指挥，网络主播对许多事项享有自主决定权，其收入并非仅来源于直播平台，还依赖于观众粉丝的“打赏”,则双方形成的应为民事合作合同关系。
明确网络主播的违约赔偿规则，在遵循违约损失包括实际损失及可得利益损失的大前提下，在可得利益损失无法统计的情况下，考虑引入违约获益 的处理方式及引入《反不正当竞争法》规制挖角直播平台的引诱违约行为， 以最大限度弥补原直播平台的损失及遏制恶意挖角行为。
相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条① 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包 括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和 国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
①对应《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益； 但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。"
第一百一十四条①当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方 支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机 构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法 院或者仲裁机构予以适当减 少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行 债 务 。
①对应《民法典》第五百八十五条："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支 付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损 失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的， 人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约 方支付违约金后，还应当履行债务。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》②
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民 法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及 预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的， 一般可以认定为合 同法第 一 百 一 十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
②该司法解释现已失效。
案 件 索 引
一 审：广东省广州市南沙区人民法院(2020)粤0191民初20766号 (2021年8月9日)
二审：广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终24316号(2021年
1 0 月 2 5 日 )
【 基 本 案 情 】
原告广州博冠信息科技有限公司(以下简称博冠公司)诉称：原告博冠 公 司 系CC 直播平台经营者，与被告冯某佳签订《主播合作协议》,约定：协议有效期为2019年7月1日至2021年7月1日； CC 直播平台为被告冯某佳 视频直播的独家平台，被告冯某佳不得在任何第三方平台进行任何视频直播 活动；若被告冯某佳违反该约定，则案外人网易股份有限公司(以下简称网 易公司)有权收回被告冯某佳在CC 直播平台上已获得的全部平台/合作资源， 有权追究被告冯某佳的违约责任及收取违约金，违约金数额应至少为100万元。该协议符合直播行业惯例，不违反强制性法律规定，被告冯某佳作为具有完全民事行为能力的网络主播，理应对直播行业有相当了解，其与原告博冠公司签订的该协议为双方意思自治结果，故该协议合法有效，对双方均有约束力。原告博冠公司为被告冯某佳提供CC 直播平台，给予被告大量资源， 提升被告知名度，已履行协议项下义务。2019年11月1日，被告冯某佳擅自 停止CC 直播平台的直播，前往第三人花房公司运营的六间房直播平台 (ht- tps://v.6.cn/7) 进行直播活动，构成根本违约。原告博冠公司据此向被告冯某佳发函要求其立即停止在六间房直播平台的直播行为，继续履行《主播合作协议》,但未果。原告博冠公司据此产生巨大经济损失。根据《主播合作协议》的约定，在未与案外人网易公司协商一致的情况下，被告冯某佳不享有单方解除权，且该协议继续履行的障碍仅在于被告冯某佳的违约行为，不存在无法继续履行的情形。原告博冠公司故诉至法院，请求判令：(1)被告冯某佳立即停止在第三人花房公司直播平台及任何第三方平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作；(2)被告冯某佳继续履行与原告博冠公司签订的《主播合作协议》;(3)被告冯某佳向原告博冠公司支付违约金200万元；(4)被告冯某佳赔偿原告博冠公司因本案诉讼发生的公证费2800元；(5)被告冯某佳承担本案诉讼费。
被告冯某佳答辩称：(1)被告冯某佳与第三人花房公司签订《金牌主播 合作协议》的时间先于《主播合作协议》的签订时间。《金牌主播合作协议》 经双方同意续约，协议有效期至2024年3月28日止。《主播合作协议》剩余 协议期间不足3个月，已无继续履行的必要。2018年3月，被告冯某佳与第 三人花房公司签订《金牌主播合作协议》,协议有效期间为2018年3月29日 至2021年3月28日。2019年4月，被告冯某佳与原经纪公司即案外人淮安 市云艺娱乐传媒有限公司(以下简称云艺公司)产生劳务报酬纠纷，案外人 南昌环星文化传媒有限公司(以下简称环星公司)借此邀请被告冯某佳签约 CC直播平台，并承诺提供大量推广资源，被告冯某佳遂与原告博冠公司签订 《主播合作协议》。原告博冠公司当时口头承诺为被告冯某佳提供人力、财力 及推广等资源，但未实际履行。在此期间，第三人花房公司多次催告被告冯 某佳返回六间房直播平台，并威胁起诉、通报被告冯某佳就读学校。当时被告冯某佳已办理毕业手续，担心无法正常毕业，同时考虑到原告博冠公司缺 乏契约精神，故于2019年11月返回六间房直播平台。综上，被告冯某佳违 约尚有客观因素，并非故意，且：《金牌主播合作协议》签订在先、剩余履行 期间较长，《主播合作协议》已无继续履行的实际意义。(2)《主播合作协 议》的违约条款加重被告冯某佳的责任，综合协议履行情况、原告博冠公司 的实际损失、被告冯某佳的主观过错及网络影响力等因素，原告博冠公司不 可能产生较大损失，其主张的200万元高额违约金不应得到支持。《主播合作 协议》为原告博冠公司单方制作的格式合同。原告博冠公司未提供证据证明已提供相关资源，与被告冯某佳所承担的合同义务并不对等。故合同违约条款加重被告冯某佳的责任，应为无效。被告冯某佳虽构成违约，但在承责时应根据协议履行期限、原告博冠公司实际损失等因素作为计算违约金的基础。 被告冯某佳违约行为发生时，《主播合作协议》仅履行4个月，在原告博冠公司未对被告冯某佳进行任何宣传、包装或投资的情况下，原告博冠公司不可能产生较大损失。原告博冠公司主张已向被告冯某佳的经纪公司支付 449126.62元，被告冯某佳实际获得的收益远低于该金额。故原告博冠公司可向经纪公司主张赔偿，不应要求被告冯某佳一人承担全部损失。如前述，被告冯某佳并非故意违约，实属无奈选择。本案前期协商和解过程中，被告冯某佳已愿尽全力承担赔偿责任，但原告博冠公司提出的赔偿方案远超其承受能力，导致和解未能达成。同时，根据原告博冠公司提交的证据，被告冯某佳在网络直播领域的影响力十分有限，原告博冠公司主张违约金200万元明显偏高；违反公平原则，请求法院酌情调整。(3)被告冯某佳亦为直播平台恶性竞争的受害者，原告博冠公司明知被告冯某佳有约在先仍与其签订独家合作协议，通过高额违约金迫使被告冯某佳选择，与当前直播平台反垄断精神背道而驰；不利于社会和谐稳定。原告博冠公司为新型互联网企业，非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，主要通过提升访问流量扩大市场份额并获取利润，主播为其提升访问流量的主要资源。原告博冠公司作为网络直播平台的经营者、管理者，亦需要投入大量资金对主播进行 推广及提升知名度，才可能提升访问流量。现已有大量生效判决确立此类损失的计算标准。被告冯某佳离开其平台而可能产生的损失，应于服务协议剩余期限内，原告博冠公司CC 直播平台可获得的预期收人减去平台应向被告冯某佳及其经纪公司支付的费用及其他相关成本后的金额。另被告冯某佳签订《主播合作协议》时尚未大学毕业，原告博冠公司亦未交付协议原件，被告冯某佳对条款细节并不知晓，无法完全意识到相应法律风险。综上，恳请人民法院调整违约金金额，并依法驳回原告博冠公司的其他诉讼请求。
第三人北京花房科技有限公司(以下简称花房公司)陈述称：(1)第三人花房公司与被告冯某佳基于共同开展网络直播演艺事业的合意，于2018年3月签订独家排他合作协议。第三人花房公司切实履行全部合同义务，被告冯 某佳持续3年在第三人花房公司运营的六间房直播平台开展直播活动，截至 目前已积累了大量粉丝，拥有非常高的人气热度，被告冯某佳与第三人花房 公司之间存在长期稳定的合作关系。(2)原告博冠公司的诉请不应得到支持。 案涉违约金的标准，第三人花房公司同意被告冯某佳的答辩意见，依此类计算方法，被告冯某佳对原告博冠公司违约造成的损失金额相对固定且能够得到弥补，其在第三方平台的直播活动并不会扩大原告博冠公司所遭受的损失。 被告冯某佳在CC直播平台的直播活动时间非常短暂，积累粉丝数量极少。被告冯某佳在六间房直播平台未采用其在 CC 直播平台使用的昵称“鹿亲亲” 以吸引其在该平台的粉丝或采用其他方式吸引粉丝，不会导致原告博冠公司平台的用户流失或遭受其他损失。从被告冯某佳在原告博冠公司平台直播期间所获收益来看，原告博冠公司平台所遭受的损失金额低于原告博冠公司主张的违约金。另外，若支持原告博冠公司继续履行《主播合作协议》的诉请，对第三人花房公司造成的损害将会超过不继续履行协议对原告博冠公司造成的损害，导致原、被告及第三人花房公司之间的利益显著失衡。如前述，第三人花房公司与被告冯某佳自2018年3月起即签订独家合作协议开展直播合作，双方之间存在合法成立的独家合作关系。第三人花房公司与被告冯某佳的协议成立在先、合作在先，且持续近3年，第三人花房公司所享有的合同利益及商业利益理应得到保护。被告冯某佳完全系在六间房直播平台的挖掘及培养下，借助平台知名度、用户基数以及推广、技术服务资源等成为一名受欢迎的主播。第三人花房公司为推广被告冯某佳的直播投入大量资源。与之相比，原告博冠公司与被告冯某佳的合作时间始于2019年7月，开展独家合作时间仅有4个月，当时被告冯某佳已为成熟的主播，原告博冠公司投入的资源极其有限。”若原告博冠公司继续履行合同的诉请获得支持，则将引起第三人花房公司平台用户流失，第三人花房公司已经投入的资源将无法得到 回报，第三人花房公司的合法利益亦将受到损害。综上，第三人花房公司在 履约过程中完全出于善意且无过错，若要求第三人花房公司承担被告冯某佳 违约所导致的不利后果，不符合公平原则。
法院经审理查明：冯某佳自2019年5月9日起在CC 直播平台试播，于 2019年5月11日与环星公司签约，作为环星公司公会主播正式人驻CC 直播 平台。2019年7月1日，冯某佳与博冠公司签订《主播合作协议》,成为博冠 公司独家主播。《主播合作协议》显示甲方为博冠公司，乙方为冯某佳，首部内容为：乙方视频直播时常用艺名为“鹿亲亲”;甲方及(或)其关联公司 (后文单独或合并称为网易公司)拥有 CC直播平台的知识产权及(或)合法 运营权；网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方 根据本协议的约定及 CC直播平台的政策规则，通过网易公司所提供的CC直 播平台进行视频直播。第一条“名词及定义”约定，1.4:其他频道或平台系 指包括(但不限于)与CC 直播平台业务范围相同或相近的，由第三方主办、 运营的现时或将来可能会出现的各种形式的语音、视频类平台、论坛、网站、 节目、软件、App、 电台、电视台等；或虽与CC 直播平台业务范围不相同或不相近似，但也提供游戏视频录制/制作/发布平台的第三方主办、运营的在线平台、论坛、网站等。第二条“合作内容”约定，2.1:视频直播合作模式为独家模式，即乙方与网易公司独家合作。在合作期间，乙方应将CC 直播平台作为视频直播的独家平台，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署 名(包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字/符号等信息)、 肖像(包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等)自行在其他频道或平台使用或再授权给任何第三方使用。2.2:若乙方具备“视频制作”才艺，则网易公司有权要求独家模式，乙方应将CC 直播平台作为视频制作的独家平台， 并仅在CC直播平台发布视频，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频制作/录制/发布/讲解/解说活动。
2.3: 鉴于合作过程中网易公司将可能给予乙方优惠性的平台资源及(或)合 作政策(具体以网易公司实际给予的资源/执行的政策为准)及在合作过程中 主播将可能获悉/了解/掌握 CC 直播平台的有关信息(包括但不限于商业信 息),故乙方在此明确同意：合作期满/解约之日起30日内，乙方不得/不会 与其他任何频道或平台缔结任何合作关系，不得/不会在其他任何频道或平台 从事任何视频直播活动。第三条“合作期限”约定，3.1:本协议有效期为 2019年7月1日至2021年7月1日(均含当日)。3.3:双方特别确定，且乙 方明确同意：未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、 终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则 的规定追究违约责任。第七条“违约责任”约定，7.1:若乙方违反第2.1 条、第2.2条、第2.3条、第4.4(5)条的约定，及/或乙方严重违约的，则 网易公司将有权收回乙方在CC 直播平台上已获得的全部平台/合作资源，有 权按照第7.3条追究乙方违约责任，并有权要求乙方支付违约金(违约金金 额至少应为100万元)。7.2:在未经双方书面协商一致的情况卞，乙方不得 擅自解除本合同，若乙方擅自解约的(或实际已不再履约的),则网易公司有权要求乙方向网易公司支付违约金(违约金金额至少应为100万元整),且有 权按照第7.3条追究乙方的违约责任，此外乙方的解约行为将视为无效。
7.3: 若乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义 务，或出现其他经网易公司判断可能对本协议合作及网易公司及(或)其关 联公司权益造成损害行为的，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济 措施，若因此给网易公司及(或)关联公司造成损失的(包括但不限于律师 费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等), 乙方应负责赔偿：(1)中断视频直播；(2)责令限期改正；(3)限制/冻结 乙方在CC 直播平台的权限；(4)限制/冻结乙方的账号；(5)通知负责主播 结算的第三方中止、终止与乙方合作收益的结算与支付；(6)向网易宝有限 公司发出指令，要求立即限制/冻结乙方开立的网易宝账户(网易支付账户) 及其账户内余额的权限；(7)要求乙方支付违约金，该等违约金网易公司有权要求负责主播结算的第三方从乙方的应得款项中直接抵扣或网易公司有权要求乙方直接支付；(8)冻结/收回乙方在CC直播平台上的虚拟物品；(9)其他合作政策及规则中约定的违约救济措施；(10)终止合作(甲方可以书面通知的方式解除合作，通知到达乙方处即生效)。第九条“其他”约定：9.3:甲、 乙双方明确约定，有关本协议的违约金的全部及任何金额数额，均系双方平等协商的结果。博冠公司主张，其与冯某佳所在的经纪公司环星公司存有合作关系，遂与该公司旗下所有主播均签订《主播合作协议》;博冠公司于签订协议时会审查主播是否符合年龄、是否有能力进行相应直播，但无法核实主播在其他平台的直播行为或签约行为；按照当前直播行业交易规则，主播无需与公司签约即可直接申请账号直播，故博冠公司无法进行相应核查。博冠公司还主张，其与环星公司结算主播费用，再由环星公司将费用支付给冯某佳。冯某佳主张，其与原来的经纪公司曾就劳动报酬问题产生纠纷，后根据环星公司的邀请到CC 直播平台直播，当时博冠公司承诺给予推广资源，双方自2019年5月起开始合作。
2019年11月1日，冯某佳停止在CC 直播平台直播并前往六间房直播平 台直播。2020年9月4日，博冠公司通过邮寄方式向冯某佳发送《关于冯某 佳违反网易CC 直播平台独家直播合约的法律函》,内容为：本函旨在明确冯 某佳在六间房直播平台等第三方平台进行直播的违约行为，已侵犯博冠公司 的合法权益，请冯某佳立即停止违约行为，并继续履行与网易 CC直播平台的 独家合作协议；冯某佳自2019年7月起在网易 CC 直播平台进行视频直播， 根据《主播合作协议》等协议约定，冯某佳与博冠公司达成独家合作，应按 约定将CC 直播平台作为视频直播的独家平台，并不得在其他任何与CC 直播平台业务范围相同或相近的第三方主办、运营的各种形式的在线语音、视频 类平台、论坛、网站开展视频直播活动；近期博冠公司发现，冯某佳违反在 CC 直播平台的合同协议约定，在未经协商一致的情况下，擅自停止在 CC 直 播平台的直播，并在其他第三方平台开展视频直播，冯某佳的行为已严重违 反约定，对博冠公司造成严重的商业危害及影响。为此， 博冠公司郑重函告 冯某佳：请冯某佳遵守已签订的网易CC 平台合作协议约定，在收到本函后的 3个工作日内及时纠正违约行为，包括但不限于停止在第三方平台的直播、不得在第三方平台从事任何视频制作/录制/发布/讲解/解说活动，停止将署名 (包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字/符号等信息)、肖像(包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等)在第三方直播平台或授权 给第三方直播平台使用。,否则冯某佳须依据合同约定向博冠公司支付至少100 万元违约金；须赔偿因违约行为给网易公司所造成的全部损失，和包括但不限于诉讼费、公证费、律师费等因此而发生的所有维权费用开支；若冯某佳未在本函要求的期限内纠正违约行为，博冠公司将启动包括但不限于诉讼等法律措施追究冯某佳责任，并向司法机关申请对冯某佳采取强制措施，包括但不限于在第三方平台禁播的行为保全措施等。该函件于2020年9月9日退回妥投。博冠公司还于2020年8月26日通过电子邮件方式向冯某佳发送该 函。冯某佳确认已收到。冯某佳主张，2019年10月，花房公司发现冯某佳在 CC 直播平台直播，催促其回到六间房直播平台；冯某佳担心毕业受影响，故回到六间房平台直播。
再查明：2018年4月1日，冯某佳作为甲方与作为乙方的花房公司签订 《金牌主播合作协议》,约定：甲方同意以乙方旗下包括但不限于六间房直播 平台的平台作为互联网表演的独家渠道，将个人精力投入到六间房直播平台 的各项活动；乙方同意将甲方视为金牌主播，同意将平台相关资源优先提供 给甲方，优先帮助甲方在乙方平台上提升人气和收益，在未来新业务中优先 合作；双方的合作期限为3年，自2018年3月29日起至2021年3月28日 止；合作期内，若甲方未经乙方书面同意，擅自在乙方平台以外的其他互联 网渠道上进行演出的，构成根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿违约金。冯 某佳自2018年4月起在六间房直播平台进行直播活动。冯某佳主张，花房公 司未向其提供合同文本，故不清楚《金牌主播合作协议》约定的合作年限。 博冠公司主张对该协议不知情。冯某佳确认未就该协议的签订情况告知博冠 公司。
花房公司提供经纪公司在六间房直播平台收益结算的网页截图及付款凭 证，拟证明花房公司向冯某佳经纪公司结算收益。博冠公司质证不确认其真实性，并认为冯某佳最初在六间房直播平台的直播收益并不高，其在CC 直播 平台直播后再回到六间房直播平台时，“收益显著增长，足以证明博冠公司已 对冯某佳投人大量资源并已取得相应成效。
博冠公司主张，《金牌主播合作协议》已于2021年3月到期，冯某佳履 行《主播合作协议》已无任何障碍。诉讼中，冯某佳、花房公司确认双方已 就《金牌主播合作协议》约定续约，协议期限延长至2024年3月28日。博 冠公司则认为，冯某佳与花房公司明知博冠公司已提起本案诉讼，且《主播 合作协议》尚在生效期内的情况下，约定延长《金牌主播合作协议》的合同 期，属于恶意串通，侵害博冠公司合法权益，应为无效。
又查明：北京六间房科技有限公司于2020年12月17日名称变更为北京 花房科技有限公司。
【裁判结果】
广东省广州市南沙区人民法院于2021年8月9日作出(2020)粤0191 民初20766号民事判决： 一、被告冯某佳于本判决发生法律效力之日起10日 内向原告博冠公司支付违约金100万元；二、驳回原告博冠公司的其他诉讼 请求。
宜判后，原告博冠公司不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于 2021年10月25日作出(2021)粤01民终24316号民事裁定：准许上诉人博 冠公司撤回上诉。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：《主播合作协议》为双方当事人真实意思表示，没有 违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。冯某佳自 2019年11月1日起未在CC 直播平台进行直播活动，在明知双方有关于禁止 在其他第三方平台直播的情况下，仍在合同期内擅自停播并与同CC 直播平台 有竞争关系的六间房直播平台进行直播活动，经函告后仍未纠正违约行为， 以行为明确表示不再继续履行《主播合作协议》。冯某佳上述行为导致博冠公司合同目的无法实现，已构成根本违约。本案诉讼中，经法院多次询问，冯某佳再次明确表示不愿意继续履行《主播合作协议》。截至本案一审民事判决书作出之日止，该协议约定的履行期限亦已届满。博冠公司诉请主张冯某佳继续履行合同，法院依法不予支持。但是，应当强调的是，即便法院综合各方面因素认定冯某佳无需继续履行《主播合作协议》,但因博冠公司为守约 方，冯某佳为根本违约方，冯某佳应当承担相应违约责任。
关于违约金数额的认定问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当 事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为 《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《主播合作协议》约定违约金计算标准为不低于100万元。博冠公司诉请主张的违约金数额为200万元。法院具体分析如下：
首先，《主播合作协议》为双方自愿协商一致签订。从协议签订的背景及 目的来看，博冠公司应系基于对冯某佳主播事业寄予更高的商业回报的期望， 据此双方才签订独家排他性直播合作协议，并约定较长的协议履行期间及金额较高的违约金。双方约定违约责任条款的目的是保证协议履行的稳定性， 符合主播行业的交易习惯，不违背公平原则，亦不存在排除冯某佳获得收益的主要权利，故应为有效。冯某佳对此理应知晓，应当预见到违约成本，同时亦体现博冠公司对履约利益的期待即预期利益。其次，直播平台运营公司与主播之间的独家合作，系通过主播的解说特点、风格、水平、人气指数等具有人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、扩大市场份额来实现直播平台运营公司盈利，同时亦给主播带来收益。网络直播行业竞争激烈，其核心系主播资源的竞争。故在市场竞争中应当注重保护直播平台运营公司培养主播的利益，鼓励、保障其逐步培养优秀主播，规制其他公司违规挖人及主播不正当跳槽等现象。本案中，冯某佳在《主播合作协议》存续期间到花房公司从事相同性质的主播活动，势必会对博冠公司造成一定影响，已违背诚信原则。再次，本案诉讼期间，冯某佳与花房公司在明知冯某佳与博冠公司存有本案纠纷且尚未解决的情况下，擅自续签《金牌主播合作协议》,事后才告知法院及博冠公司，严重违背诚信原则。该行为不应予以认可及鼓励。
最后，从现有证据可知，博冠公司及冯某佳在合作前自身均具有一定的优势， 冯某佳自带的吸粉能力及资源助力博冠公司收益有所提高。而博冠公司主张 CC 直播平台对冯某佳主播事业的发展亦起到一定的培养及推广作用。博冠公司已就冯某佳履行协议期间双方实际收益分配提供了初步证据及说明了计算依据，亦就其投入的运营维护成本、资源位成本及预期商业损失提供自身系统内部数据及说明计算依据。若《主播合作协议》完整履行将给博冠公司带来一定收益。综上，法院认为，《主播合作协议》约定的100万元违约金尚属合理。综合《主播合作协议》的性质、协议期限、履行情况、冯某佳过错程度及给博冠公司造成的损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，法院认为博冠公司诉请的违约金数额确实过高，酌定冯某佳向博冠公司赔偿违约金100万元为宜，并承担本案全部诉讼费。至于博冠公司诉请主张的公证费损失，法院在确定违约金时已对博冠公司的实际损失情况进行考虑，故对博冠公司主张的其他损失不予支持。博冠公司诉请超出法院认定的部分，法院依法予以驳回。
【案例注解】
近年来，网络直播产业在我国呈井喷式发展。网络直播以其内容和形式的直观性、即时性及互动性，在促进经济社会发展、丰富人民群众精神文化生活等方面发挥了重要作用。与此同时，网络主播违约跳槽、直播平台恶意挖角等乱象不断增多，审判实践对该类纠纷的裁判规则尚未有明确答案。本文旨在厘清类似纠纷的裁判思路，引导直播平台合理合法经营、网络主播诚信履行合同，维护网络直播市场法治秩序。
一 、直播平台运营者与网络主播间的法律关系定性问题
界定法律关系性质是决定法律适用的基础。我国于2016年首次将网络直 播行为纳人法律规范。国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规 定》,要求互联网直播服务的提供者与使用者签订服务协议，明确双方权利义 务。文化和旅游部(更名前为文化部)亦发布《网络表演经营活动管理办 法》,规定直播平台需加强对网络主播的管理，应与其签订协议，约定双方权 利义务。然而，现行法律并未明确规定直播平台运营者与网络主播之间的法 律关系属于何种性质。理论学界对此大致可分为劳动合同关系说和合作合同关系说两类观点。劳动合同关系说认为，两者关系属于传统劳动关系在互联网领域的“新”体现，其“新”在于网络主播不采用传统的坐班制上班模式，工作的时间、地点和内容均通过直播平台的线上方式进行，但本质上仍未脱离劳动需求方与供给方的传统两造结构。合作合同关系说观点则认为，双方是在意思表示一致的前提下自愿达成合作协议，其本质为平等民事主体之间所签订的契约。基于不同的利益考虑及价值追求，网络主播与直播平台运营者的立场较为鲜明。网络主播为避免承担高额违约金赔偿责任，在诉讼中大多主张双方为劳动合同关系，希望被确认为劳动者的身份并获得劳动权益保护。而直播平台运营者则在双方签订合同时就提前明确合同性质问题，强调双方为平等主体间的合同关系，尽可能避免双方构成劳动合同关系或雇佣关系。如《虎牙平台主播开播协议》第1.4条即约定，本协议的签署，不代表主播与虎牙之间构成任何劳动法律层面的劳动、劳务、雇佣关系。
两者间法律关系的性质问题往往是网络主播违约跳槽纠纷案件的主要争 议焦点，其选择直接影响裁判结果。审判实践中亦尚未形成统一的裁判标准。 为更直观地反映两种观点造成的裁判结果差异，本文选取两个案情相同、法律关系认定结果不同的一、二审裁判文书进行对比。河南省信阳市平桥区人民法院审理的(2021)豫1503民初3925号原告李梅与被告河南天爵文化传媒有限公司合同纠纷案，该院适用劳动合同关系说观点，认为李梅的直播地点、时间段及时长固定，要遵守天爵公司各项劳动规章制度，天爵公司对李梅实施了劳动法意义上的管理行为；李梅的保底工资、培训工资、薪酬计算方式、网络直播比例分配都由天爵公司决定，符合用人单位向劳动者支付的劳动报酬；李梅从事的网络直播活动属于天爵公司业务的组成部分。最终该院认定双方构成劳动合同关系，《主播独家合作协议》实质为劳动合同，双方发生争议后应先进入劳动仲裁的前置程序，遂裁定驳回起诉。后河南省信阳市中级人民法院就该案二审作出(2021)豫15民终4386号民事裁定书，适用合作合同关系说观点，认为李梅的直播行为系基于双方平等合作关系产生，不属于对天爵公司的履职行为；虽然合作协议对李梅的月直播天数以及直播时长作出约定，并约定天爵公司可对李梅直播行为进行处罚，但该约定系李梅的合同义务，不应视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性；李梅的收入并非直接来自天爵公司，而是主要来源于直播间粉丝的
打赏，由天爵公司先与合作直播平台结算后再按照双方约定的比例与李梅结算，该收入数额具有不稳定性和不可预知性，天爵公司无法控制及决定，故双方不存在经济从属性；合作协议明确约定双方不属于劳动合同关系，且该协议约定的合作内容、收人结算等均不具有《劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动合同关系的合意。据此；该院认定《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系，并裁定撤销前述民事裁定， 指令河南省信阳市平桥区人民法院审理该案。类似情形的还有山东省聊城市中级人民法院审理的(2021)鲁15民终3623号上诉人聊城市嘉木文化传媒有限公司与被上诉人刘某洁合同纠纷案。该院认为《艺人经纪合同》已明确排除双方之间为劳动合同关系，刘某洁通过直播获得的收益由双方按照约定比例分配，直播的时间、地点、内容具有高度的自由性，不符合劳动关系中用人单位与劳动者之间支配与被支配、领导与服从的人身隶属性特征，双方亦未涉及交纳社会保险这一劳动关系必须具备的事项，遂认定一审法院以双方之间为劳动合同关系驳回嘉木文化公司的起诉不当。通过中国裁判文书网检索比较发现，审判实践更倾向于认定双方为平等合同关系，认为该观点更符合双方互利共赢的网络直播商业模式。
本文认为，网络直播产业灵活多样，网络主播在行业内流动具有一定特 殊性。在探究直播平台运营者与网络主播间的合同属性时，不应拘泥于排除 劳动合同性质的合同条款，而应当综合双方具体约定、实际履行情况判断双方法律关系符合合同法中有关合同的构成要件还是劳动合同法上劳动关系的构成要件，不宜一概定性为某一特定类型。若双方实现生产资料和生产力的实际结合，直播平台运营者对网络主播的劳动状态存在实质性控制管理，并决定指挥直播的内容、方式、时间及地点等事项，同时网络主播的收入完全由直播平台运营者决定，其报酬仅来自直播平台的酬金，则双方构成的应为劳动合同关系而非民事合同关系。若直播平台运营者对网络主播未进行实质的管理和指挥，网络主播对许多事项享有自主决定权，网络主播的收人并非仅来源于直播平台，收入的高低依赖于观众的“打赏”,则双方形成的应为民事合同关系。下文将讨论的焦点着眼于更常见但争议更大的平等民事合同关系，围绕合同竞业限制条款的效力、直播平台恶意挖角行为的法律规制及违 约赔偿的定性定量等问题进行重点阐述。
二 、平等民事合同关系框架下衍生的若干问题
(一)合同竞业限制条款法律效力的认定问题
网络主播属于直播产业的重要生产要素。网络主播违约跳槽是直播市场 白热化竞争的产物。对于直播平台运营者而言，其核心资产并非技术或规模，而主要是网络主播的流量及由此带来的变现能力。基于此，直播平台运营者在合同中频繁约定竞业限制条款，期望取得更多竞争优势。传统意义上的竞业限制是指公司对员工采取的以保护商业秘密为目的的合同条款，约定在劳动关系存续期间或者被解除后的一段时间内，禁止劳动者到与本单位生产相同产品或者具有同类业务竞争关系的单位任职，并且也不得擅自从事与本单位相竞争的营业活动，以维护用人单位的合法权益。我国《劳动合同法》 规定用人单位与劳动者可约定竞业限制条款。不论理论学界还是审判实践， 大多是在劳动关系的前提下讨论竞业限制制度，认为竞业限制条款是劳动法的规定，民法及合同法没有相关规定，如果支持该条款，则必须先认定双方为劳动关系。诚然，在平等民事合同关系框架下，直播平台运营者与网络主播约定的独家合作等竞业限制条款效力经常受到质疑。
本文认为，既然现行法律并未明确禁止劳动合同以外的民事合同约定竞 业限制条款，那么竞业限制条款无须被视为劳动合同独有的条款。网络主播 及直播平台运营者作为民事活动的当事人，享有自主决策权，只要竞业限制条款为双方真实意思表示，不存在受欺诈、胁迫的情况，则应当认定其具有法律效力，且该效力高于法律的任意性规定。但正如否定条款效力的观点所述，竞业限制条款具有排他性，涉及网络主播的行为自由和人格发展的基本价值衡量问题。若在平等民事合同中约定该条款，则还应受到公平、诚信、 守法等民法基本原则的约束。据此，法院在审查竞业限制条款效力时应当至少从以下角度出发：(1)衡量法益。该条款存在的前提条件是其保护的利益大于或等于其损害的利益。竞业限制牺牲的主要是网络主播的自由权以及直播产业人才自由流动的社会利益，其保护的是网络直播平台的竞争利益及相关市场竞争秩序。若条款内容超出上述保护范围，则属于不正当的竞业限制条款，其效力不应给予肯定。(2)评定合理限度。竞业限制条款应当符合合理适用范围，不得无限扩张，导致网络主播不能从事自己的专业或发挥自己的特长。如应仅限于与直播平台间存在竞争关系的现实经营范围，所涉期限应当与原直播平台对网络主播的初始投资期望相对应，同时还须参考网络主播的具体直播内容及业务辐射的地域范围综合判断。(3)界定合适对价。未 约定合理给付对价的竞业限制条款应为无效。虽然我国《劳动合同法》未明确补偿金与竞业限制条款之间的效力关系，但在平等民事合同关系下，对价理念的引入行之必然。审判实践中对此已有类似做法。如浙江省缙云县人民法院审理的(2019)浙1122民初3594号原告丽水万星文化传媒有限公司与被告陈某春劳动合同纠纷案；该院认为双方不成立劳动关系，陈某春不属于竞业 限制人员范围，丽水万星公司亦未给予经济补偿，故陈某春不负有竞业限制义 务。(4)判断能否实际履行。若竞业禁止条款最终导致的实际效果是社会福利 的净损失，那么亦应当果断以损害赔偿的救济措施来代替实际履行。
(二)挖角直播平台构成不正当竞争的认定问题
网络主播违约跳槽往往因新直播平台高薪挖角而发生。根据合同相对性 原则，原直播平台若选择以违约之诉主张权利，则仅可要求网络主播承担违 约责任，无法就新直播平台的挖角行为进行维权。而事实上，此时网络主播大多已得到挖角直播平台的经济支持，其获得的收益一般高于或远高于违约成本，挖角直播平台亦不排斥将网络主播违约赔偿代价作为竞争成本。据此， 仅靠原直播平台提起违约之诉无法有效阻止恶意挖角行为，恶意挖角亦逐渐发展成为网络直播产业商业侵权的重要形式。
挖角直播平台的上述行为，属于传统民法理论中的引诱违约行为。引诱 违约又称诱使违约，系指第三人采取劝说、利诱、欺骗等手段，使合同一方 当事人违背合同约定，侵害合同相对方合法权益的行为。不少学者认为，网 络主播属于直播平台的核心竟争产品，恶意抢夺网络主播资源违背商业道德。 在特定情况下，宜将引诱违约行为评价为不正当竞争行为，通过我国《反不 正当竞争法》进行规制。部分直播平台亦尝试过寻求《反不正当竞争法》 的保护，诉请法院判令挖角直播平台构成不正当竞争。如湖北省武汉市中级人民法院审理的(2017)鄂01民终4950号上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司、上海炫魔网络科技有限公司与被上诉人朱某、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案对此持肯定态度。该案民事判决书就恶意挖角行为可适用《反不正当竞争法》一般条款调整的问题进行了 解释 。 当然 ， 亦存在部分反对的观点 ， 认为应当谨慎适用 《 反不正当竞争法 》 的一般条款，恶意挖角行为造成的后果为原直播平台粉丝流失，仅属于商业竞争利益的损失，不属于《反不正当竞争法》需要保护的利益。无论从当事人角度(损害赔偿金额的多少)还是从市场竞争秩序角度(买方市场垄断出现的可能性) ·都没有给个人或者社会带来最大的益处，因此不具有必要性。 且《反不正当竞争法》中关于损害赔偿金的计算与《侵权责任法》无太大差别，以此作为赔偿请求的依据，得到的赔偿金额可能会明显低于依照《合同法》的调整路径。
本文认为，将直播平台恶意挖角行为纳人《反不正当竞争法》规制的思 路及方法值得重视。首先，网络主播违约跳槽在主体上涉及原直播平台、跳 槽网络主播及挖角直播平台三方主体，在行为上涉及网络主播跳槽及新直播平台挖角两种行为。从目前审判实践可知，仅凭合同法规制救济效果并不理想。其次，网络主播运营者属于直播平台参与市场竞争、获取观众流量、抢占市场占有率的“竞争产品”。直播平台运营者前期通过大量投资运营及推广管理发掘培养优质网络主播，如首页推荐、流量分配、渠道推广等，预期通过其带来的粉丝流量获得各种盈利回报。网络主播的流失相当于直播平台运营者丧失了隐藏在网络主播背后的竞争优势。再次，挖角直播平台往往与原直播平台存在同业竞争关系，恶意挖角行为本质上系为了攫取原直播平台经营积累的流量和市场，夺取原直播平台在市场中的优势地位以获取更大的经济利益，给网络直播产业的商业道德、市场竞争秩序、生态发展前景以及会公序良俗造成不良影响。若能引入《反不正当竞争法》调整，挖角直播平台可能会考虑与原直播平台就买断原合同进行谈判。此时，原直播平台反而拥有主动的出价权。若双方成交，则原直播平台有机会获得原合同完全履行所带来的预期收益。此举还可促使优质网络主播资源流向更高价值的用途。最后，虽然恶意挖角行为不属于《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争具体行为，但2004年全国法院知识产权审判工作座谈会早已提到，对该条款未具体列明，也没有其他法律规范可援引的市场交易行为，经过审理查证被告确实违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益 … … 法院可依照《反不正当竞争法》第二条的规定认定为不正当竞争行为。最高人民法院亦在著名的“海带配额案”中为《反不正当竞争法》 一般条款的具体适用条件提供指导意见。当然，我国《反不正当竞争法》的定位始终为市场竞争法，并非立足于权利的保护，加之恶意挖角行为具有较强的个案因素，具体如何通过该法规制挖角直播平台的行为、相关法律规制的竞合问题如何厘清，仍需要进一步的研究分析及完善审判路径。
(三)违约赔偿规则的认定问题
如前所述，网络主播违约跳槽对原直播平台而言，不仅失去了核心竞争 资源，还会失去粉丝及流量，其变现及盈利能力必然下降。故原直播平台提 起违约之诉时大多要求网络主播继续履行合同、停止到任何其他平台的直播行为。然而，要求违约方继续履行合同义务肯定与网络主播的意愿相违背， 其通常在诉讼中即明确拒绝履行合同，该部分诉请难以被法院支持，如本案。 这迫使原直播平台及法院转变思路，考虑通过违约损害赔偿的方式代替竞业限制义务的实际履行。
违约赔偿金额的高低及原直播平台具体损失的确定标准亦是该类纠纷最 常见的争议焦点之一。目前存在原直播平台损失或网络主播违约所得利益、 挖角直播平台所得利益难以举证、难以计算的问题。法院通常会选择运用自由裁量权适用违约金酌减规则确定损失的额度，但标准较为混乱，且酌减幅度大，原直播平台的损失难以弥补。本文对中国裁判文书网 · 2018年至2021 年网络主播违约跳槽的相关案例进行检索，共检索到189个裁判文书。经统计发现，原直播平台诉请的违约赔偿数额均低于或等于双方合同所约定的违约金标准。而法院最终判决支持50%以上的赔偿金额的案例仅占26%,支持率为50%以下的案例占比74%、赔偿额支持率低于20%的占其中的60%。由此可见，科学合理地认定网络主播违约跳槽造成原直播平台的损失，系合同违约诉讼的关键，亦系当前审判实践中的难题。
我国合同法对损失的认定采取“实际损失(信赖利益损失)+可得利益 损失(期待利益损失)”这一范围。本文在遵循此公式的前提下对违约赔偿 方法的多种观点进行分析与总结，认为网络主播恶意跳槽纠纷的违约赔偿计 算规则既需要通过对传统违约赔偿认定标准进行扩大化解释，亦需要积极探 寻更具包容性的概念体系及创新路径。具体可尝试从以下几个方面出发解决：
1. 着眼于实际损失的违约赔偿计算。这里主要是指原直播平台的初始投资 损失，其性质经济学上称之为“沉没成本”,包括原直播平台已为网络主播投入的资源及成本。如对网络主播的培训、包装推广及运营维护，为其分配的宽带资源、曝光资源位等。审判实践中，原直播平台就上述损失通常仅能提交己方保留的数据，网络主播往往不予确认，其难以完成相应举证责任。如本案中， 原告博冠公司提交其系统留存的资源位曝光时长及其自行记录的主播运营的成 本，被告冯某佳以自行制作、无法核实为由均不予确认。即便委托第三方机构审计亦未必能反映当时的真实情况。据此，建议双方在签订合同时细化直播平台的推广成本类别及具体计算规则，为法院认定原直播平台投入的成本提供充 分依据。而法院在审理过程中应注意平衡权益保护与合意自由两者关系，在确定该部分损失数额时，总的思路是先扣除网络主播已为原直播平台带来的经济 利益，剩余部分按照余下未履行的合同期限进行分摊。
.2.着眼于可得利益损失的违约赔偿计算。原直播平台主张该部分损失的依 据为网络主播的知名度、其在挖角直播平台的创收能力等，主要通过活跃用户流失情况计算。网络主播在初期带来的商业利益较为微薄，直至累积一定流量后收益才开始增长。此时正是违约跳槽行为发生的高峰时期，原直播平台就该 部分损失更难统计及举证证明。本案中，原告博冠公司主张的预期利益损失主要为月活跃用户的预期价值商业损失及付款收入损失。但即便在同一直播平台，不同时期的活跃用户价值及付款收人的区间均有差异。故如前述建议，双方应 一 并在合同中细化其具体计算规则或指定第三方机构届时提供数据。
网络直播产业的特殊性，加之可得利益本身就具有不确定性，尤其针对 原直播平台没有损失或损失无法统计的情况下，上述思路未必能为原直播平 台运营者提供充分保障。据此，可尝试参考“违约获益”理论，将网络主 播的违约收益归人原直播平台所有。违约获益赔偿制度来自英美法系，为反 传统违约赔偿的制度，我国曾有类似违约获益赔偿的司法规定，但已被废 止。理论学界对此研究甚少，主要聚焦于侵权领域特别是知识产权范畴研究不法获益。对于网络主播而言，剥夺其全部违约获益，其可能因无利可图而放弃违约的打算，而回归到继续履行合同的轨道上，故违约获益赔偿责任对网络主播违约跳槽行为可发挥一定的遏制功能。诉讼中，若考虑采用该规则， 则应将挖角直播平台追加为第三人 ， 明确要求网络主播及挖角直播平台提交新合同及履行情况的相关证据，以查明网络主播的获益。另外，应当注意的是，获益交出属于补偿性质，其与损害赔偿均系以“替代利益”来填补守约方的损失。若原直播平台在选择此途径获得补偿后再主张损失赔偿，其获得的收益部分应予扣减 。
最后，若原直播平台通过上述途径仍无法得到充分救济时，还可尝试从引诱违约角度出发考虑将挖角直播平台纳入损害赔偿的责任主体范围，要求 其对赔偿限额之内网络主播不能赔偿的部分承担最后的补充赔偿责任。事实上，在由学者领衔起草的《民法典》草案中已提及相关条文的设计方案。如梁慧星教授领衔起草的社科院版《民法典(草案)》第一千六百四十五条规定：“第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。”《反不正当竞争法》的调整力度大于合同法，在挖角直播平台承担民事赔偿责任的同时，还可以考虑追究其 相应的行政责任，提高恶意挖角行为的违法成本，从而降低引诱违约的模仿 效应；促进网络直播行业的规范流动及良性竞争。
3. 其他损失。网络主播违约跳槽还会给原直播平台带来其他负面效应， 如直播市场预期悲观、其他主播跟风跳槽、平台投入的有形和无形资源遭到 较大浪费。若违约跳槽的为头部主播，仅赔偿初始投资损失及预期可得利益损失有时并不足以覆盖其带来的负面影响。法院针对此类情况应考虑酌情提高赔偿数额。酌定因素至少应包括：网络主播的知名度及影响力、原合同履行持续时间、跳槽行为的过错程度及损害程度，还可结合网络直播产业平均利润率等数据综合考虑。另外，法院还应在裁判文书中阐述酌定因素之间的逻辑关系，其对赔偿数额的影响等，为类案审理提供依据。
三 、结语
习近平总书记提出，市场经济必然是法治经济。从这一意义上讲，市场经 济就是法治经济。推进法治建设的一个重要动因，就是要反映和坚持社会主义先进生产力的发展要求，坚持为社会主义市场经济服务，坚持平等、自由、正义、效率等社会主义市场经济内在价值的追求。网络直播为复合型产业，网络主播跳槽行为呈现复杂化，应当需要法律规制的竞合。为此，尽快梳理并解决该类纠纷的审理难点问题，才能为网络直播经济的良性发展保驾护航。
一审法院独任审判员 谭 茗
二审法院合议庭成员：黄 钜 袁国生 王珺
编写人 广东省广州市南沙区人民法院 谭 茗 孔一如
责任编辑 李 明 审稿人 姜启波
原载《人民法院案例选》2022年第3辑(总第170辑)