【以案释法】划拨土地能否作为出资设立公司？
关于”股东以划拨土地出资“
划拨土地使用权由土地行政部门通过行政划拨行为创设，一般为无偿取得 ，法律规定划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通。但在司法实践中，如出资人已约定将划拨土地使用权作为出资设立公司，工商行政管理部门已经办理了公司登记，公司和履约股东要求以划拨土地使用权出资人履行出资义务时，人民法院在诉讼过程中应根据公司法司法解释(三)第八条的规定，责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。已经实际补正的，人民法院可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力；逾期未办理的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
入库编号：2023-16-2-265-001
基本案情
周某某、三亚某公司以三亚某管理处未履行股东出资义务为由起诉请求：依法确认三亚某管理处未履行其作为三亚某公司股东的出资义务；判令三亚某管理处一个月内按合同约定履行出资义务，将9454平方米土地和码头权属过户登记至三亚某公司名下；按三亚某公司股东实际投入的资金数额重新确定股东持股比例。
三亚某管理处提起反诉请求：判令解除《合作合同》；周某某与三亚某公 司赔偿因占有土地、码头等所造成的财产损失(以鉴定为准)；依法对三亚某公司进行清算。
法院判决
法院经审理查明：2002年4月28日，三亚某管理处与周某某订立《合作合同 》。该合同主要约定：三亚某管理处出资400万元，周某某出资600万元，并进一步明确三亚某管理处“主要以9454平方米土地和已建好的码头设施参股 ……”，周某某“主要以资金方式参股……”，共同设立三亚某公司，合作期30年(自2002年5月1日至2032年4月30日止)。投资超过1000万元人民币，另按股东各自出资比例调整持股比例……亦可商定一个合理的基数，由合作实体按年度结算上缴。基数随着经营的发展五年做一次小幅度递增调整(基数额另行商定 )。周某某负责合作公司注册登记之日起六个月内投入启动资金200万元，并保证后续资金按时到位。双方在合同中声明，目前三亚某管理处已完成项目规划、设计工作。 2002年12月1日，周某某、方某、三亚某管理处三方签订三亚某公司章程。2002年12月24日，三亚某公司成立，注册资金500万元。根据2002年12月1日三亚某公司章程，三亚某管理处以9454平方米土地作价150万元出资。目前为止，三亚某管理处已将案涉土地移交三亚某公司使用，但未将该土地使用权移转登记至三亚某公司名下。周某某以现金200万元出资，周某某另以方某名义以现 金150万元出资。2006年12月10日，方某将所持三亚某公司全部股权转让给周某某，至此，周某某持有三亚某公司股权70%，方某退出三亚某公司。当日周某某与三亚某管理处为此修订了三亚某公司的章程。
本案审理过程中，周某某、三亚某公司申请对三亚某公司的财务状况进行司法会计鉴定。三亚某管理处申请对三亚某公司、周某某占用案涉土地、码头等财产造成的损失进行鉴定。经法院委托，由海南某会计师事务所作出华联询字(2012)301号司法会计鉴定报告，鉴定结论是：(1)经海南华某会计师事务所验资报告确认的实收资本500万元 ，不是股东真实出资。(2)以实收资本、借款，其他名义反映的三亚某公司的资 金流入共计36174089.10元。(3)以费用开支、固定资产购置支出、工程款支出、退还借款支出、其他支出反映的三亚某公司资金流出共计33749815.56元，其中以工程款支出形成的资金流出为9428904.75元。双方当事人均对该报告提出异议。为此，海南某会计师事务所作出说明，当事人未能为本次鉴定提供充分的会计凭证及银行对账单，可能对鉴定结论产生重大影响；三亚某公司未能提供原始会计凭证证明三亚国家珊瑚礁自然保护区生态教育基地的工程造价为 52877824.57元。 由海南某资产评估事务所作出的盛某美林所评报字(2012)1205号《海南三亚国家级珊瑚礁自然保护区管理处财产被占用损失司法鉴定项目资产评估报告 书》、评估结论为委估损失评估值合计7650968.19元。其中250平方米建筑物损失评估值合计506780.21元，9454.2平方米土地使用权损失评估值合计为 5469478.67元，1800平方米土地使用权损失评估值为1041342.64元，码头损失评估值合计633366.67元。
三亚某公司成立后即投资建设三亚国家珊瑚礁自然保护区生态教育基地工程项目。三亚某公司自行委托三亚海某工程造价咨询有限公司对该建筑工程造价进行鉴定，作出《建筑工程结算书》，结算总值为52877824.57元。三亚某管 理处承认该工程由周某某投资建造，但否定所鉴定的工程造价金额，主张另聘专业机构进行评估，且该工程造价只能作为公司的债务，而不能作为股东投入的注册资金，另查明：案涉土地系国有划拨地，登记权利人为三亚某管理处，证号为三土房(2001)字第0975号。
海南省三亚市中级人民法院于2014年2月18日作出(2011)三亚民一初字第12号民事判决：一、三亚某管理处应于本判决发生法律效力后三个月内，将三土房(2001)字第0975号土地证记载的9454平方米土地使用权移转登记至三亚某公司名下；二、驳回周某某、三亚某公司的其他诉讼请求；三、驳回三亚某管理处的反诉请求。宣判后，三亚某管理处不服提起上诉。海南省高级人民法院 于2014年11月11日作出(2014)琼民二终字第22号民事判决：驳回上诉，维持原判。三亚某管理处不服，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于2016年6月 30日作出(2016)最高法民再87号判决如下：一、撤销海南省高级人民法院 (2014)琼民二终字第22号民事判决、海南省三亚市中级人民法院(2011)三亚民一初字第12号民事判决主文第一项；二、维持海南省三亚市中级人民法院 (2011)三亚民一初字第12号民事判决主文第二项、第三项；三、确认海南三亚 国家级珊瑚礁自然保护区管理处未全面履行对三亚某公司的股东出资义务。
裁判理由
最高人民法院再审认为，本案争议的焦点问题是：三亚某管理处是否全面履行了股东的出资义务。
具体包括：1.本案纠纷是股东出资纠纷还是股东出资纠纷、项目合作纠纷；2.三亚某管理处的出资义务是否由实物出资变更为货币 出资；3.三亚某管理处是否应将划拨土地使用权转移登记至三亚某公司名下。
现围绕上述争议焦点问题详述如下。 （一）关于本案纠纷是股东出资纠纷还是股东出资纠纷、项目合作纠纷的问题。民事案件纠纷性质应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。 周某某、三亚某公司以三亚某管理处未履行出资义务为由，提起本案诉讼。原 审法院据此认定本案案由为股东出资纠纷，并无不当。 （二）关于三亚某管理处的出资方式是否由实物出资变更为货币出资的问题。原审查明，三亚某管理处与周某某于2002年4月28日订立《合作合同》，约定共同设立三亚某公司，三亚某管理处主要以9454平方米土地和已建好的码头 设施参股。三亚某公司2002年公司章程载明，三亚某管理处以9454平方米土地 作价150万元出资。依据上述合同及公司章程，三亚某管理处的出资义务应为实物出资，即其应向三亚某公司交付约定的9454平方米土地，并将该土地使用权 变更登记到三亚某公司名下。三亚某公司设立后，三亚某管理处将案涉土地交付给三亚某公司使用，但未办理权属变更手续。股东出资是指股东根据协议的 约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务，股东出资义务既属于约定义务又属于法定义务，故股东出资方式在公司设立后是否发生变更应结合股东会决议、公司章程及公司工商登记事项作出综合认定。三亚某公司2006年公司章程、2006年12月10日《股东会决议书》以及《章程修正案》涉及的是三亚某公司原股东方某转让股权给周某某，周某某在三亚某公司的股份比例由49%变更为70%，并未涉及三亚某管理处的出资方式变更事项。三亚某管理处虽主张其出资方式由土地使用权出资变更为货币出资，但提交的股东会决议及公司章程修正案等证据材料尚不足以证明该事项，不予支持。
（三）关于三亚某管理处是否应将案涉土地使用权转移登记至三亚某公司名下的问题。案涉出资土地系国有划拨用地，依据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规，划拨土地使用权只能用于划拨用途，不能直接用于出资。出资人欲以划拨土地使用权作为出资，应由国家收回直接作价出资或者将划 拨土地使用权变更为出让土地使用权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释(三)）第八条规定的本意就是考虑到在司法实践中如果划拨土地使用权存在的权利瑕疵可以补正，且在法院指定的合理期限内实际补正的，可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力。但能否补正瑕疵的决定权在于土地所属地方政府及其土地 管理部门，人民法院判断出资行为的效力应以瑕疵补正的结果作为前提。因而，公司法司法解释(三)第八条等规定“人民法院应当责令当事人在指定的合理 期间内办理土地变更手续”，即人民法院应当在诉讼过程中给当事人指定合理 的期间，由其办理相关的土地变更手续，并视变更手续完成的结果再行作出判决。
END
云南八谦（文山）律师事务所
王德林律师
执业律师
工伤案件、保险纠纷、交通事故、建设工程、医疗纠纷。
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