未取得预售许可证的商品房预售合同是否有效

未取得预售许可证的商品房预售合同是否有效

本文为法律科普，内容来源于《民事审判指导与参考》。

基本案情

1993年，海南深发房地产开发公司（简称深发公司）与海南顺兴房地产开发公司（简称顺兴公司）签订了一份商品房购销合同，约定顺兴公司预购红城湖国际大厦A座，总金额高达4亿多元。合同签订后，顺兴公司支付了5000万元购房款。但后来顺兴公司发现，该大厦的土地使用权属于另一家公司——海南厚南旅业有限公司（简称厚南公司），而深发公司在签约时既没有取得土地使用权证，也没有取得商品房预售许可证。

顺兴公司认为深发公司不具备售房主体资格，合同缺少法定条件，于是向法院起诉，要求确认合同无效，并返还购房款及利息。实际上，深发公司虽然与厚南公司后来签订了合作建房协议，但始终没有办理土地使用权变更登记手续，项目手续也存在多处瑕疵。

争议焦点

顺兴公司主张：深发公司签订合同时未取得土地使用权证和商品房预售许可证，不具备预售商品房的主体资格，合同应属无效。深发公司则认为：其与厚南公司存在合作建房关系，厚南公司事后也出具了承诺书认可销售行为，合同应当有效。

法院判决

海南省高级人民法院一审认为，厚南公司与深发公司虽未办理土地使用权变更登记，但双方实际实施了合作行为，且诉讼中表示愿意继续合作，故认定双方的合作合同有效。但对合同中约定深发公司先行支付7000万元利润保证金的条款，法院认为显失公平且违反联营原则，该条款无效，厚南公司应退还该笔款项。

律师分析

第一，根据《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》的规定，开发商预售商品房必须取得土地使用权证和商品房预售许可证。这两个证是商品房预售的法定前提条件，缺少任何一个，预售合同都可能被认定为无效。

第二，本案中深发公司虽然事后与土地权利人厚南公司签订了合作建房协议，但未办理土地使用权变更登记，这属于手续上的重大瑕疵。如果购房者发现开发商在签约时未取得这些证照，可以及时主张合同无效并要求返还已付款项。

第三，实践中，许多开发商会在手续不全的情况下先行销售房屋，然后通过补办手续来"追认"合同效力。但法律上，这种追认并不能改变签约时合同无效的事实，购房者仍然有权主张权利。

王德林律师提示：

购买预售商品房前，务必核实开发商是否已取得土地使用权证和商品房预售许可证。在文山地区，购房者可以到当地住建部门查询项目备案情况。如果发现开发商手续不全，建议不要轻易付款，以免陷入纠纷。已经付款的，应及时咨询专业律师，通过法律途径追回款项。

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

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